NEWSLETTER
ALERTAS
¿Veto al inversor extranjero Examen al nuevo régimen en España
Si su empresa está (o estaba antes de la crisis Covid-19) en conversaciones con posibles inversores extranjeros para la toma de una participación en su accionariado (quizá en el marco de la financiación de proyectos de defensa por la UE) o si prevé que la entrada de un inversor en su capital puede ser un instrumento para minimizar las consecuencias de esta crisis, tenga muy en cuenta que con la nueva regulación recientemente aprobada en el marco del Covid-19, cualquier inversión de no residente en la Unión Europea (UE) y Asociación Europea de Libre Comercio -AELC- (incluso cuando la inversión se produzca de forma indirecta, utilizando vehículos con domicilio en la UE) puede estar sujeta a aprobación ex ante por la Administración.
Por tanto, si está inmerso en negociaciones con inversores extranjeros o prevé que pueda estarlo en el futuro inmediato, le recomendamos que realice un análisis pormenorizado de la operación y su eventual sujeción a autorización previa, pues no solicitar la autorización cuando ésta sea preceptiva, realizar la operación antes de que sea autorizada o hacerlo incumpliendo las condiciones que la autorización exija, tiene serias consecuencias que van desde la invalidez jurídica de las inversiones no autorizadas hasta la imposición simultánea de multas que podrían llegar al contenido económico de la operación.
Evitando aburrirle con los pormenores técnicos y precedentes de esta regulación, preferimos ir al centro de la cuestión para resumir, en el menor número de líneas posibles, los detalles que debe usted conocer para identificar si necesitará solicitar una autorización previa a su inversión.
Para saber si es posible que su operación requiera una autorización previa, hágase las siguientes preguntas. Si se encuentra en alguno de los siguientes supuestos, le recomendamos que realice un análisis pormenorizado de su concreta actividad, características de la operación y eventual requerimiento de la autorización previa.
¿En qué sector opera su empresa, cuál es su actividad?
Tecnologías críticas y productos de doble uso (incluso inteligencia artificial, robótica, semiconductores, ciberseguridad, tecnologías aeroespaciales, defensa, almacenamiento de energía -cuántica y nuclear-, nanotecnologías y biotecnologías; Infraestructuras críticas (infraestructuras de energía, transporte, agua, sanidad, comunicaciones, medios de comunicación, tratamiento o almacenamiento de datos, aeroespacial, de defensa, electoral o financiera, y las instalaciones sensibles); Terrenos y bienes inmuebles que sean claves para el uso de infraestructuras críticas; Suministro de insumos fundamentales, en particular energía o los referidos a materias primas, así como a la seguridad alimentaria; Sectores con acceso a información sensible, en particular a datos personales, o con capacidad de control de dicha información; Medios de comunicación. Otros sectores cuya liberalización a la inversión extranjera directa suspenda el Gobierno, cuando puedan afectar a la seguridad pública, orden público y salud pública
¿Qué tipo de inversor extranjero podría tomar una participación?
Inversor extranjero que está controlado -directa o indirectamente- por el gobierno (u organismos públicos, fuerzas armadas, fondos soberanos) de un tercer país; Inversor extranjero que haya realizado inversiones o participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado miembro. Inversor extranjero contra el que se haya abierto un procedimiento, administrativo o judicial en otro Estado miembro o en el Estado de origen o en un tercer Estado por ejercer actividades delictivas o ilegales.
¿Qué origen tiene el inversor extranjero?
Residentes fuera de la UE y AELC; o Residentes en la UE o AELC cuya titularidad real corresponda a residentes fuera de la UE y AELC (es decir, cuando no residentes en la UE y AELC posean o controlen en último término, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 % del capital o de los derechos de voto del inversor, o cuando por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, del inversor).
¿Qué tipo de inversión?
Inversiones en las que el inversor extranjero pase a ostentar una participación igual o superior al 10 % del capital social de una sociedad española; y Operaciones o negocios jurídicos por los que el inversor extranjero participe de forma efectiva en la gestión o el control de una sociedad española.
En ambos casos, siempre que se trate de inversiones por residentes de países fuera de la UE y la AELC o por residentes de países de la UE y la AELC cuya titularidad real corresponda a residentes de fuera de ambos, entendiéndose por titularidad real cuando éstos posean o controlen en último término, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto del inversor, o cuando por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, del inversor.
Además, conforme al artículo 7 bis también están sometidas a autorización previa las inversiones realizadas por extranjeros que hayan realizado inversiones o participado en actividades en otro Estado miembro relacionadas con cualquiera de los sectores mencionados anteriormente y ello sin importar el sector en el que se realicen.
¿Cuál es el importe de la inversión?
Dependiendo del importe de la inversión prevista, el procedimiento de autorización varía considerablemente. Los umbrales son tres: (i) menos de un millón de euros; (ii) entre un millón y cinco millones de euros; y (iii) más de cinco millones de euros.
Los detalles de la nueva legislación en vigor se encuentran en las siguientes disposiciones: el Real Decreto-ley 8/2020, el Real Decreto-ley 11/2020, la Ley 19/2003, el Real Decreto 664/1999 y el Reglamento (UE) 2019/452 (cuya entrada en vigor está prevista para el próximo 11 de octubre de 2020). En todo caso, queda pendiente el desarrollo reglamentario de los Reales Decretos-ley 8/2020 y 11/2020.
Aunque la primera versión de esta regulación, publicada el 17 de marzo de 2020 - Real Decreto-ley 8/2020-, incluía un apartado por el que se dictaminaba que regiría hasta que se dicte Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se determine su levantamiento, tan pronto como el mismo 31 de marzo de 2020, es decir poco menos que dos semanas después -por medio del Real Decreto-ley 11/2020-, se eliminó tal párrafo. Por tanto, parece que este nuevo régimen ha venido para quedarse (al menos por un tiempo).
Antes de la crisis del Covid-19, circuló ya un borrador de Real Decreto sobre inversiones extranjeras que salió a información pública entre el 24 de abril y el 8 de mayo de 2018. Nosotros hicimos alegaciones entonces al texto propuesto. Aquel borrador incorporaba un régimen mucho más detallado, imposible de resumir en estas páginas. Está por ver si algunas de las previsiones de aquél serán introducidas por la vía del desarrollo reglamentario.
En todo caso, dadas las prisas con que la nueva regulación de Inversiones Extranjeras Directas ha sido aprobada, el hecho de estar su desarrollo reglamentario pendiente, la falta de previsión de eventuales condiciones para proceder con la aprobación de las inversiones, las múltiples dudas de interpretación que su redacción incorpora (¿qué se entiende por "participar de forma efectiva en la gestión"? ¿de verdad están sometidas a autorización inversiones sólo por el hecho de que el inversor "haya participado" en actividades en otro Estado miembro relacionadas con cualquiera de los sectores? ¿qué debemos entender por "haya participado"?.....) y la posibilidad de que se vea complementada por determinados aspectos previstos en el Reglamento (UE) 2019/452, podemos anticipar que no resultará fácil interpretar su aplicación ni los criterios que pueda en un futuro establecer la Administración al efecto.
En este punto, el consejo más práctico que podemos ofrecer es el de estudiar con lupa cada una de estas operaciones.
