Nuevo régimen de autorización previa de las inversiones exteriores: control y sanciones muy duras

El nuevo régimen de las inversiones exteriores recogido en el reciente Real Decreto 571/2023, de 4 de julio, sobre Inversiones Exteriores (RD de Inversiones)(1), viene a aclarar sustancialmente y modificar el régimen de las inversiones extranjeras en España (además de las españolas en el exterior).

Entrará en vigor el 1 de septiembre de 2023. Y, desde luego, en el marco de las alianzas y consorcios que se están formando en el ámbito de la industria de la Defensa tendrá incidencia cuando participen empresas extranjeras para desarrollar actividad en España.

1. Procesos de control según el ámbito de la inversión

Para entender el galimatías de las operaciones de inversión que requieren de autorización previa al momento de su consumación final (ex ante), se hace necesario aclarar, en primer lugar, que el RD de Inversiones diferencia el régimen y los procesos de control de la inversión exterior, por razón del “sector” al que afectan: (i) el control de las inversiones en sectores estratégicos en general (se trata de las inversiones directas previstas en el art. 7 bis de la Ley 19/2003 según las modificaciones que se introdujeron a este artículo con motivo de diversas medidas Covid 19), (ii) el control de las inversiones en actividades directamente relacionadas con la defensa nacional (las que regulaba el viejo conocido del sector Real Decreto 664/1999), (iii) el control -convertido ex novo en sector de control independiente- de las inversiones en actividades directamente relacionadas con armas, cartuchería, artículos pirotécnicos y explosivos de uso civil u otro material de uso por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y, (iv) el control relativo a adquisiciones de inmuebles de destino diplomático de Estados no miembros de la Unión Europea.

2. Graves consecuencias de la falta de autorización previa a la inversión

De lo anterior se deduce que para transacciones en la que esté presente un operador extranjero inversor en cualquiera de los ámbitos de control antes expuestos (defensa, armas y explosivos, sectores estratégicos o inversiones diplomáticas), será necesario planificar con adecuado detalle y manejo de los tiempos el acuerdo inicial que se suscriba, condicionando su consumación a la obtención previa y estimatoria de la autorización de inversión por el órgano competente correspondiente o sometiendo la eficacia del acuerdo inicial a la asunción de los condicionamientos que pudieran venir impuestos por el órgano competente (en algunos casos el Consejo de Ministros) para autorizar la inversión.

Aviso a navegantes: con el nuevo régimen impuesto por el RD de Inversiones, la falta de obtención de la preceptiva autorización a la inversión puede traer tres importantes consecuencias: (i) que las transacciones carezcan de validez y efectos jurídicos hasta que no se produzca su legalización, (ii) que el inversor extranjero no pueda ejercer los derechos económicos y políticos en la sociedad española objeto de inversión hasta que se obtenga la autorización (una muy relevante novedad, por otro lado sin precedentes)(2) y (iii) la imposición simultánea de una multa, que puede alcanzar el importe de la operación.

3. Qué queremos decir cuando hablamos de inversión

Atención también con la naturaleza de las inversiones según su objeto; no se trata solo de la adquisición de acciones o participaciones en empresas sino también, entre otros:

a. la constitución de la sociedad, la adquisición de valores (derechos de suscripción de acciones, obligaciones convertibles, cualquier negocio jurídico en virtud del cual se adquieran derechos políticos en una sociedad residente);

b. la adquisición de participaciones y acciones en instituciones o entidades de inversión colectiva (fondos de inversión libre, fondos inmobiliarios, fondos de capital-riesgo, fondos de inversión alternativos, etc.);

c. las aportaciones de socios al patrimonio neto de sociedades españolas que no supongan un aumento de la cifra de capital social, siempre que el socio tenga una participación en el capital igual o superior al 10%;

d. la constitución de sucursales de no residentes;

e. la financiación a sociedades españolas o sucursales procedente de empresas del mismo grupo a través de depósitos, créditos, préstamos, valores negociables o cualquier otro instrumento de deuda, cuyo importe supere 1.000.000 de euros y, además, su periodo de amortización sea superior a un año natural;

f. la reinversión de beneficios en sociedades españolas, siempre y cuando sean realizadas por un inversor no residente que ostente una participación igual o superior al 10% del capital social de la sociedad española;

g. otras formas de inversión como son la constitución o formalización de contratos de cuentas en participación, uniones temporales de empresas, fundaciones, agrupaciones de interés económico, o comunidades de bienes; o la participación en cualquiera de ellas cuando la participación del inversor no residente represente un porcentaje igual o superior al 10% del valor total y, además, sea superior a 1.000.000 de euros.

Cualquiera de estas operaciones en los sectores antes mencionados podría requerir autorización previa de la inversión.

4. Algunas medidas comunes a todos los procesos

Algunas de las novedades o aclaraciones interpretativas del RD de Inversiones deben ser bienvenidas porque simplifican el procedimiento de autorización o dan seguridad jurídica al inversor; buenos ejemplos son: (i) la reducción del plazo general de resolución de solicitudes de autorización de 6 a 3 meses o (ii) la introducción formal de un proceso de consulta previa voluntaria y vinculante para determinar si la inversión está sujeta a autorización, frente a cuyo silencio puede accionarse la solicitud formal de autorización de inversión (3), (iii) la descripción de algunos criterios interpretativos que, aunque venían aplicándose, no habían sido sistematizados en una norma específica, (iv) eventual sometimiento a condiciones de la autorización (frente al régimen binario anterior- autorización/denegación) (vi) exención de autorización al no considerarse inversiones directas de las reestructuraciones internas en un grupo de empresas y los incrementos en las participaciones empresariales por parte de un accionista que ya tenga una participación superior al 10 por ciento y que no vayan acompañados de cambios en el control.

Resulta imposible abordar en esta pieza los detalles del nuevo RD de Inversiones en relación con todos los tipos de inversión. Centrándonos en las actividades relacionadas con la defensa nacional y las armas, y los explosivos a continuación se hace un apretadísimo resumen de algunas de las novedades.

5. En relación con las inversiones en actividades directamente relacionadas con la defensa nacional

Una de las novedades en cuanto al régimen de las inversiones extranjeras en España en actividades directamente relacionadas con la defensa nacional, es que éstas se definen de una forma mucho más precisa (con respecto al viejo conocido Real Decreto 664/199) mencionándose expresamente las inversiones que “afectan a las capacidades industriales y áreas de conocimiento necesarias para proveer los equipos, sistemas y servicios que doten a las Fuerzas Armadas de las capacidades militares necesarias, así como las que se destinen a la producción (entendiendo por tal el diseño y la fabricación), el mantenimiento o el comercio de material de defensa en general, de acuerdo con la Ley 18/1992, de 1 de julio, por la que se establecen determinadas normas en materia de inversiones extranjeras en España”.

Además, se liberalizan las inversiones en actividades relacionadas con la defensa en sociedades españolas cuando no se alcance el 5% ni se tenga acceso al órgano de administración (con la anterior normativa el 5% se aplicaba solo a cotizadas) y se exime de autorización previa a inversiones de defensa entre un 5 % y un 10 % siempre y cuando (i) se notifiquen a la Dirección General de Armamento y Material y a la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones y (ii) el inversor se comprometa (fehacientemente, en escritura pública) a no utilizar, ejercer ni ceder a terceros sus derechos de voto, ni a formar parte de cualesquiera órganos de administración.

La tramitación de esta autorización sigue siendo la misma ante la Dirección General de Armamento y Material del Ministerio de Defensa y su resolución corresponderá al Consejo de Ministros salvo que (y esto es una novedad) la inversión exterior, por su naturaleza, características o importe de la operación, no afecte a los intereses esenciales de la defensa, podrá ser autorizada por la persona titular de la Dirección General de Armamento y Material, previo informe de la Junta de Inversiones Exteriores.

Encontramos otra novedad en el plazo máximo para resolver la solicitud y notificar la resolución al interesado que pasa de seis a tres meses lo que -como decíamos más arriba- y teniendo en cuenta que requiere informe favorable de la Junta de Inversiones Exteriores y resolución del Consejo de Ministros, nos parece un plazo “optimista”; en todo caso, hay silencio negativo puesto que transcurridos los tres meses sin que haya recaído resolución expresa, se entenderá desestimada por silencio administrativo.

Recordemos asimismo que cualquier alteración de los términos de la inversión autorizada conforme a los apartados anteriores, deberá ser notificada al órgano de la Administración que tramitó la correspondiente solicitud.

6. El nuevo régimen aplicable a la fabricación, comercio o distribución de armas, cartuchería, artículos pirotécnicos y explosivos de uso civil

Con la anterior normativa que el RD de Inversiones ha venido a sustituir, las inversiones extranjeras en actividades relacionadas con las armas y explosivos quedaban subsumidas al régimen aplicable a las actividades de defensa nacional, por lo que, la principal novedad al respecto es, precisamente, la creación de un régimen específico que se aparta del previsto para las actividades relacionadas con la defensa nacional.

El régimen de liberalización queda suspendido y requerirá autorización respecto de las inversiones extranjeras en España en actividades relacionadas con la fabricación, comercio o distribución de armas, cartuchería, artículos pirotécnicos y explosivos de uso civil. Atención a la definición de las actividades en la que como es natural se incluye la fabricación, pero también la comercialización y la distribución.

A diferencia de las inversiones relacionadas con la defensa nacional, todas las inversiones extranjeras relacionadas con la fabricación, comercio o distribución de armas, cartuchería, artículos pirotécnicos y explosivos de uso civil están sujetas a autorización previa sin que resulte aplicable la exención del 5% ni la del 5% al 10% antes descritas.

El procedimiento también varía puesto que las solicitudes deben dirigirse a la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones (y no a la DGAM) y la resolución corresponderá al Consejo de Ministros a propuesta conjunta de la persona titular del Ministerio del Interior y de la persona titular del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, previo informe de la Junta de Inversiones Exteriores. El plazo para su resolución sí es el mismo, tres meses.

7. Atención a la creación de alianzas y consorcios con inversores extranjeros

Entre los objetivos del decálogo mencionado, muy recientemente, por la secretaria de Estado de Defensa, Amparo Valcarce, como parte de la nueva Estrategia Industrial de Defensa destaca el establecimiento de alianzas y consorcios que permitan ganar volumen y dimensión, por un lado, pero también visibilizar las capacidades industriales de nuestro país.

La creación de consorcios y alianzas permitirá, en palabras de la secretaria de Estado: “Posicionar la industria española a nivel internacionales mostrando su alto nivel de competitividad y generando un efecto tractor en los distintos subsectores”. Y, por ello, recibirán un especial apoyo del Ministerio puesto que pueden suponer un salto tecnológico muy relevante, explotar nuevos nichos de mercado y contribuir a la retención de talento.

La presencia (por cualquiera de las operaciones por razón de objeto antes mencionadas) de empresas extranjeras en consorcios de los que formen parte entidades españolas con la pretensión de realizar actividades relacionadas con la defensa nacional, las armas, los explosivos o las actividades estratégicas supone eventualmente la aplicación del régimen de autorización previa expuesto en apretado resumen.

Las dramáticas consecuencias de proceder con la operación sin obtener la previa autorización (falta de efectos jurídicos, suspensión de derechos políticos y económico e imposición de fuertes sanciones equivalentes al importe de la operación) deberían por sí mismas animar al inversor (y al receptor de la inversión) a realizar un férreo control y escrutinio de la operación con el fin de obtener la correspondiente autorización previa (si fuera necesaria) siguiendo de forma escrupulosa cada uno de los pasos previstos en esta nueva legislación. No hacerlo podría poner en grave peligro la transacción.

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1. Largamente esperado y consultado con un amplio espectro de instituciones (e incluso abierto a un proceso de audiencia e información pública que permitió la presentación de alegaciones entre 17 de noviembre de 2021 y 25 de noviembre de 2021); quien suscribe presentó alegaciones al texto que han sido recogidas en su versión final, señaladamente las que ponían de manifiesto la necesaria confidencialidad de estos procesos de control.

2. Algunas de estas sanciones ofrecen dudas prácticas no solo en torno a cómo se implementarán, sino también respecto de las consecuencias a futuro de su imposición (pensemos en la sanción de suspensión de los derechos políticos y económicos de la inversión no autorizada: ¿en qué momento aplica?, ¿qué ocurre con los derechos económicos o políticos ejercitados durante el período sancionado? ¿cómo se impone la sanción al inversor? ¿debe imponerla preventivamente la sociedad receptora de la inversión?, éstas y otras muchas preguntas nos asaltan al respecto).

3. A resolver en 30 días previo informe la Junta de Inversiones; salvo que cambien mucho las cosas, difícil será que se cumpla este plazo si debe pronunciarse previamente la Junta de Inversiones.