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La CNC publica su informe de los medios propios y las encomiendas de gestión I
(Infodefensa.com) Por Juan Carlos Hurtado El pasado 1 de julio, la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) publicó su Informe sobre los medios propios del Sector Público y su empleo a través de la figura de las encomiendas de gestión, haciendo hincapié en las implicaciones que conlleva respecto a la promoción de la competencia.
El instituto jurídico de la encomienda de gestión, como vía de provisión interna de bienes y servicios de la Administración, se construye en torno a dos elementos fundamentales: en primer lugar, que las prestaciones objeto de la misma tengan naturaleza contractual (obras, bienes y servicios) y, en segundo lugar, que dicha prestación se realice por entidades instrumentales, frecuentemente de naturaleza mercantil, que tienen la consideración de medio propio de la Administración.
La figura del in house providing, amén de ser un instrumento previsto, tanto en nuestra normativa administrativa (artículos 4.1.n y 24.6 del R.D 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de Contratos de Sector Público) como en derecho comparado, desemboca, en palabras de la propia comisión, en una sustracción de los procedimientos de licitación pública, y por tanto de la concurrencia, ya que excluye de posibles licitaciones todos los recursos que se canalizan a través de la misma.
Efectivamente, la jurisprudencia del TJCE en las sentencias (entre otras) Teckal, de 18 de noviembre de 1999, Stadt Halle y RPL Louchau, de 10 de enero de 2005, ha designado a la encomienda de gestión como una excepción a las reglas de Derecho Comunitario en materia de contratación administrativa contenidas en las Directivas de la materia (en la actualidad Directiva 2004/18/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios).
Las principales conclusiones de la comisión son:
Primera. Las encomiendas de gestión a medios propios son un instrumento de aprovisionamiento muy extendido en las distintas Administraciones Públicas.
Las encomiendas de gestión a medios propios y servicios técnicos de las Administraciones Públicas constituyen un instrumento de aprovisionamiento de obras, bienes y servicios de las Administraciones y entidades públicas que se encuentra previsto normativamente en la legislación nacional, a partir del impulso jurisprudencial ofrecido por el Tribunal de Justicia de la UE.
Tales previsiones delimitan unas exigencias para poder utilizar esta figura que se centran, fundamentalmente, en el carácter de medio propio de la entidad instrumental.
Los requisitos sustantivos más importantes para que una entidad pueda ser considerada medio propio de una Administración o, técnicamente, de un poder adjudicador, son:
- que el poder adjudicador ostente sobre el medio propio un control análogo al que tiene sobre sus propios servicios; y
- que la entidad instrumental realice para su poder adjudicador (o poderes adjudicadores) de referencia la parte esencial de su actividad.
El número de entidades que en la actualidad ostentan el carácter de medio propio en todos los niveles territoriales de la Administración es considerable: en la AGE y en las Comunidades Autónomas se han detectado más de 150, de los más variados sectores y actividades. La entrada en vigor de la LCSP de 2007 ha supuesto el reconocimiento formal de tal condición a multitud de entidades instrumentales, una vez ajusten sus estatutos a dicha calificación.
Los 37 medios propios detectados en la AGE facturaron en el último ejercicio disponible alrededor de 2.500 millones de euros. En ocasiones se trata de entidades de larga tradición y en otras su creación es más reciente.
Segunda. El uso de encomiendas de gestión puede impactar sobre la competencia.
La principal característica de las encomiendas es que, al considerarse relaciones internas, suponen encargos directos a la entidad instrumental y con ello se sustraen de los procedimientos de contratación pública que rigen para el aprovisionamiento mediante operadores privados.
1. La ausencia de tensión competitiva resulta inherente a la utilización de este mecanismo y constituye, justificada o no, una restricción a la competencia, puesto que por definición se encarga una prestación de bienes y servicios a una entidad pública sin que exista concurrencia.
2. La restricción a la competencia cierra el acceso a la prestación de que se trate para todos los oferentes distintos del medio propio, limitando la capacidad de éstos para ofertar sus productos a la Administración, que en muchas ocasiones puede ser un importante demandante de dicho tipo de bienes y servicios.
3. Esta restricción puede potenciarse en determinadas ocasiones dependiendo del contenido concreto de la encomienda: cuando se trata de un gran número de prestaciones, de una formulación general de la encomienda o de un plazo innecesariamente amplio. En estas ocasiones se fortalece el cierre dinámico del mercado.
4. Incluso si parte de la prestación se subcontrata a operadores privados, las encomiendas a entidades instrumentales del sector público relajan normalmente los requisitos jurídicos de publicidad y concurrencia en la celebración de dicha subcontratación por las licenciatarias, en relación con los que deben observarse si la licitación tiene lugar por el ente encomendante.
5. La posibilidad de que surjan estas restricciones a la competencia se incrementa por la falta de centralización de la información y ausencia de publicidad de esta práctica administrativa.
6. Este déficit de información en la encomienda a medios propios no incentiva al demandante público a comparar las modalidades de aprovisionamiento disponibles, ni permite el conocimiento estático y dinámico de la eficiencia en el desempeño de los medios propios.
Tercera. Estas restricciones a la competencia implican riesgos para el resultado de la provisión de bienes y servicios de las Administraciones Públicas y para la estructura de la oferta y la neutralidad competitiva en diversos mercados.
Estos riesgos serían:
1. La fijación de tarifas y condiciones en las encomiendas, normalmente previa a los encargos, no permite la interacción competitiva que, en principio, se produce en los procedimientos de licitación. La principal consecuencia de lo anterior es la menor capacidad de la encomienda para reducir las asimetrías de información existentes entre el demandante y el proveedor. Ello aumenta el riesgo de ineficiencias en la determinación de las condiciones comerciales, en particular del precio.
2. El recurso a estas encomiendas, en particular cuando es sistemático, puede limitar a terceros operadores la posibilidad de acceder o expandirse en mercado, así como incidir sobre la neutralidad competitiva entre los medios propios y sus competidores privados ya presentes. Este riesgo es mayor si las Administraciones Públicas son compradores significativos en el mercado o si los medios propios cuentan con una posición preeminente como oferentes.
Cuarta. La creación de medios propios y el mantenimiento de dicha condición deben justificarse rigurosamente.
Las decisiones administrativas relacionadas con el encargo de prestaciones mediante encomiendas de gestión a medios propios deben adoptarse tras un adecuado análisis de los efectos sobre la competencia que pueden comportar, análisis que ha de confrontarse con una justificación de su necesidad y proporcionalidad.
Aunque tal ejercicio resulta plenamente exigible a partir de los principios y normas generales establecidos en la regulación nacional vigente en relación con esta figura, en ocasiones tal exigencia normativa podría no ser considerada lo suficientemente rigurosa, clara, o directamente aplicable.
En todo caso, la práctica administrativa observada confirma que en muchas ocasiones no existe, de hecho, justificación a tales decisiones.
Así, en cuanto al otorgamiento de la condición de medio propio a entidades instrumentales, se dan situaciones en las que:
1. El medio propio no realiza la parte esencial de la actividad para su poder adjudicador matriz.
2. El poder adjudicador (o alguno de los poderes adjudicadores) y, dentro de éste, el órgano que realiza la encomienda, no ejerce sobre el medio propio un verdadero control análogo.
3. Los medios propios ostentan tal condición en relación con la totalidad de su ámbito competencial, el cual en muchas ocasiones es excesivamente amplio y consiente la atribución de encargos que exceden su esfera natural de actividad.
Quinta. La utilización de encomiendas de gestión se debe justificar rigurosamente, caso a caso, confrontándose con el daño a la competencia.
Por otra parte, en lo que se refiere al posterior encargo de encomiendas de gestión al medio propio:
1. No todas las posibles razones para encargar encomiendas resultan igualmente válidas. La elección de la encomienda frente al aprovisionamiento mediante operadores privados a través de licitaciones públicas debería responder a elementos de eficiencia y racionalidad económica, o como mínimo a una mayor eficacia de la actuación administrativa.
a) Cuando el encargo sea consecuencia de una licitación desierta, o de la constatación de que la encomienda comporta mejores condiciones de precio y calidad, su necesidad quedaría justificada. También cuando resulte inequívoco que la encomienda responde a necesidades que exigen una rápida tramitación.
b) Otras razones, como pueden ser la mera conveniencia de descargar a la Administración o la complejidad del encargo, no justifican por sí solas y en la misma medida la elección de la encomienda de gestión frente a la licitación pública.
2. Sea cual fuere la causa justificativa de la decisión, ésta no puede amparar automáticamente el encargo de una encomienda, sino que se debe confrontar con el daño a la competencia que se puede derivar de él.
3. Se han constatado ocasiones en que esta justificación se realiza de manera deficiente. En otras, es la propia manera de ejecutar la encomienda la que colisiona con las causas esgrimibles como justificación, tal y como sucede cuando la prestación se subcontrata en una gran parte. Esta práctica permite cuestionar el valor añadido del medio propio como ejecutante y lo configura más bien como un mero intermediario.
Juan Carlos Hurtado es Capitán del Cuerpo de Intendencia del Ejército de Tierra y está destinado en la Dirección General de Asuntos Económicos del Ministerio de Defensa.
