El nuevo marco regulador de las adquisiciones de material de Defensa en la UE

Enrique G. Navarro Gil Consejero Delegado IC2SLicenciado en Derecho y Máster en Dirección de Empresas ha sido miembro del Cuerpo de Intervención del Ministerio de Defensa Experto en el sector y autor de diversas Publicaciones sectoriales.

Durante décadas se ha venido manteniendo en el seno europeo un debate sobre la pretendida apertura y transparencia del mercado europeo de la Defensa, incluso dudándose de la propia existencia de un tal mercado más allá de una pura definición territorial. El artículo 296 del Tratado de la Unión, que procede de los acuerdos constitutivos de la Comunidad Económica Europea, y los exiguos desarrollos particulares, han venido justificando las adquisiciones directas y sin publicidad en los países de la Unión Europea, de bienes y servicios con destino a las Fuerzas Armadas, que entre otros efectos, ha permitido la consolidación de los grandes gigantes nacionales de la industria continental durante treinta años de política de compras al margen de cualquier criterio competitivo o de transparencia y sobre la base de argumentos de seguridad nacional.

Precisamente ha sido el uso abusivo de esta excepción, convertida en regla general, lo que ha llevado a cuestionarse la validez y coherencia del 296 con el marco general de libre competencia que rige dentro de la UE. La abultada jurisprudencia desarrollada al respecto ha venido insistiendo en la excepcionalidad de la disposición, a pesar de lo cual al amparo del artículo 296 se adquieren más de 70% de las compras de bienes para los Ejércitos europeos. Así, no cabe duda de que el instrumento ha sido utilizado por los países más como un medio de protección de la industria nacional que como una respuesta a los intereses militares o de seguridad nacional.

El hecho de que la Unión no tenga una Política Común de Defensa, desarrollada en el marco de la PESC, y en particular que no existan mecanismos legales vinculantes desde Bruselas, ha llevado a los países en los últimos diez años a trabajar en un marco de negociación voluntarista y sin ningún tipo de coerción. En este contexto se han producido iniciativas como la Letter of Intent entre los seis grandes países europeos para promover la consolidación transnacional de la industria facilitando crear un mercado común de oferta. Otra iniciativa ha sido la creación de la OCCAR, que con principios como la libre competencia en la adjudicación y la no sujeción a los intereses nacionales a través de un difuso concepto de retorno global, dice pretender la obtención de modelos de adquisiciones más eficaces. El resultado logrado, sin embargo, parece ir más bien en la dirección contraria.

La creación de la Agencia Europea de Defensa, se basó nominalmente en la generación de las capacidades militares y tecnológicas que Europa necesita para tener una auténtica política de defensa con medios eficaces. Sin embargo, han sido las cuestiones relativas al mercado las que han concentrado las actividades de la Agencia en los últimos años. Una prueba de ello es la promulgación del denominado Código de conducta, una especie de ejercicio de buena voluntad de los países en orden a publicar aquellos contratos a celebrar que estimasen procedentes. A pesar de que todos los países suscribieron dicho Código, incluyendo el gobierno español casi a hurtadillas, nadie podía entender que una iniciativa tan pobre pudiera generar tanto ruido y tensión salvo que existiera una intención de que dicho Código fuera un primer paso hacia un mercado de defensa más abierto y competitivo, suplantando capacidades y competencias que jurídicamente corresponden a las naciones.

El pasado 5 de Diciembre, la Comisión Europea, y esto sí constituye una sorpresa, anunció la promulgación de una nueva Directiva comunitaria de adquisiciones de material y servicios de Defensa y Seguridad, y por tanto de obligado cumplimiento para todos los países miembros de la Unión. La propia Comisión establece como principio de partida que "los diferentes procedimientos de adquisiciones, la ausencia de transparencia y la discriminación a empresas de otros estados miembros, constituyen los principales obstáculos al mercado europeo".

La nueva Directiva se aplicará a todas las adquisiciones de material de Defensa, así como a los trabajos y servicios asociados, incluyendo todos aquellos contenidos en la lista de excepción del artículo 296.

Las principales innovaciones de la Directiva se pueden resumir en las siguientes:

La toma de postura de la Comisión Europea, supone un cambio cualitativo de enorme magnitud ya que la Directiva se convierte en legislación interna de cada país y por tanto de obligado cumplimiento para las autoridades de contratación, y supera a las normas nacionales en vigor sobre compras de material de Defensa.

Finalmente, la Directiva aborda la cuestión de los offsets de manera muy crítica ya que "usualmente implican discriminación y están en directa contradicción con el Tratado de la Unión", siendo ésta la razón para que no exista una regulación de algo que no puede existir en opinión de la Comisión Europea.

Consecuencias para el mercado europeo

El grado de flexibilidad que la Directiva deja a las autoridades nacionales de contratación, permitiendo incluso la negociación directa y previa a la publicación de la necesidad con un potencial proveedor, no impide que se trate de una modificación sustancial de las regla actuales del mercado; es evidente que esta negociación, conforme a la jurisprudencia comunitaria, no podrá vulnerar los principios que rigen en la contratación pública, por lo que no puede convertirse en un instrumento para orillar las obligaciones derivadas de la nueva Directiva.

La apertura de estas reglas a las adquisiciones fuera de la Unión Europea supondrá, asimismo, una pérdida de capacitación tecnológica de los países europeos. El hecho de que puedan exigirse offsets a las empresas norteamericanas, supondrá un incentivo para muchos gobiernos de adquirir productos al otro lado del Atlántico y puede convertirse en un instrumento de penetración en el mercado europeo, en países de tamaño medio y pequeño, de la industria de Estados Unidos, con el atractivo de la cooperación industrial vía acuerdos compensaciones.

No cabe duda, que el nuevo marco va a modificar sustancialmente las actuales reglas del mercado de la Defensa en Europa, de forma que las adquisiciones deberán ser publicadas, públicas y por tanto justificadas en cuanto a los criterios de selección del contratista. La amplitud de la Directiva que alcanza a todo tipo de compras, y el hecho de que se el control de su ejecución disponga, además de la labor de los habituales órganos de control externo, del trabajo de vigilancia específico de la Agencia Europea de Defensa, organismo sin control ni toma de decisiones ponderada entre las naciones participantes, concluye en un cambio de enorme trascendencia, rompiendo con procedimientos que siempre existieron en este tipo de adquisiciones.

Sin embargo, a mi juicio esta Directiva tiene unas carencias notables si atendemos a los objetivos que persigue.

Desde el lado de la oferta, debe terminarse de forma exitosa el proceso de reglamentación de la Letter of Intent, que apenas ha permitido avanzar en el proceso de consolidación de la oferta. Este ausencia de acuerdo lleva a que las duplicidades existentes desaparezcan por la vía de la competencia pura en los concursos, generando tensiones y pérdidas de capacidad y competitividad en numerosos países, en lugar de obedecer a un proceso racional y negociado de consolidación.

Desde el lado de la demanda, deben adoptarse medidas correctoras, especialmente en el campo de la definición de requerimientos militares y de su plasmación en pliegos técnicos. En este sentido debería existir una independencia absoluta entre el usuario, las empresas que participan en la redacción de pliegos y en la evaluación de las propuestas y las empresas suministradoras de los bienes y servicios para las Fuerzas Armadas.

Por otra parte y siguiendo el ejemplo de otras políticas de la Unión, es necesario que existan políticas activas con fondos comunitarios para corregir las deficiencias del mercado y generar nuevos programas de Investigación y Desarrollo, especialmente para empresas de tamaño medio y pequeño, que constituyen un elemento esencial en la construcción de la industria europea, no sólo basada en unos gigantes industriales que subcontratan más de 50% de su producción.

En cuanto a los requerimientos de las plataformas y principales sistemas, teniendo en cuenta la interoperabilidad entre fuerzas, no parece muy justificado mantener diferentes requerimientos a nivel europeo. Un mantenimiento de las especificidades nacionales echaría por tierra todos los intentos perseguidos por la Directiva. La unificación de requerimientos permitirá ganar masa crítica, evitar prácticas discriminatorias y favorecer el proceso de consolidación y competitividad de la industria europea.

Otro aspecto importante desde el lado gubernamental es asegurar una apertura de los mercados nacionales a las cadenas de subcontratistas, especialmente importantes para los países de tamaño medio y pequeño; y garantizar el libre tránsito de material y conocimiento dentro de la Unión Europea. La ausencia de medidas correctoras en estos aspectos supondría una vulneración asimismo de los principios perseguidos por la Comisión Europea y una desconfianza de los usuarios respecto de los nuevos procedimientos.

Como afrontar el nuevo marco regulador

Una vez que la Directiva sea aprobada y entre en vigor, es evidente que se van a producir consecuencias inmediatas. Por una parte, la publicación previa de todos los contratos de los Ministerios de Defensa, va a posibilitar que la oferta se amplíe notablemente en el mercado nacional; mientras que la vía contraria de acceso de nuestras empresas a otros mercados comunitarios no resulta tan clara dada la diferencia de tamaño y la inferior competitividad de nuestra industria. No cabe duda de que en el caso de grandes plataformas o sistemas, la capacidad del la Administración en la definición de requerimientos y en la posterior negociación con clientes preferentes, va a permitir una especial relación de la industria nacional con su ministerio. Sin embargo, en el caso de los servicios y consultoría que suponen una demanda creciente en Europa y en Estados Unidos, la apertura será más notable en los países de tamaño medio y pequeño, en los que las empresas de estas características son notablemente más pequeñas.

A falta de un marco regulador específico, serán de aplicación las normas contractuales nacionales al amparo de los principios de la contratación pública comunitaria, con todos los requerimientos de la misma, lo que sin duda va a generar numerosas tensiones y efectos no deseados, ya que la Ley de Contratos de las Administraciones está pensada para obras de infraestructura o suministro de bienes corrientes, con unos mercados mucho más abiertos y competitivos.

La posible negociación previa con un potencial proveedor no podrá vulnerar los principios de contratación ni hurtar la apertura y transparencia del mercado. Otra de las consecuencias inmediatas será que los acuerdos o convenios especiales con empresas públicas o sociedades estatales no podrán ser alegados como excluyentes para la contratación de sus bienes y servicios, salvo que puedan argumentarse razones de seguridad nacional, lo que en la mayoría de los casos no resulta factible.

Puede determinarse con cierta rotundidad que en la actual estructura del mercado europeo, la industria española tiene más que perder que ganar. Su menor tamaño daña su competitividad, su dependencia tecnológica exterior es superior a la industria de los cuatro grandes países (Reino Unido, Francia, Alemania e Italia) por lo que difícilmente va acceder a muchos requerimientos de las Fuerzas Armadas europeas. Por otra parte, la industria española, contratista principal en todos los mayores contratos del MoD, ya sea directamente o a través de programas cooperativos, con un volumen de contratación en vigor superior a los 16 billones de Euros, se ha visto tremendamente beneficiada de la política proteccionista; en el futuro los grandes plataformistas europeos estarán en plano de igualdad a las empresas españolas en los programas de blindados, navales, de sistemas, misiles etc. Si a eso se añade la nueva no-regulación en materia de offset/cooperación industrial, no cabe duda que la industria española quedará en un plano de clara inferioridad.

Hasta la estructura de financiación a través del Ministerio de Industria basada asimismo en los principios de la contratación pública se vería afectada por el nuevo marco regulador, al ser de aplicación los principios de publicidad, transparencia y libre acceso a los mercados.

En relación con la exigencia de acuerdos de offsets o compensaciones, la Directiva los declara enfrentados a la normativa comunitaria, de forma abierta. Esta declaración abre la puerta a una actuación jurisdiccional que por la vía interpretativa delimite el campo de acción de los gobiernos en la exigencia de estos acuerdos. En cualquier caso, las compensaciones de cualquier tipo asociadas a un contrato deberán instrumentarse dentro de los propios contratos con sujeción a los principios de libre concurrencia y transparencia que rige en la contratación pública. La firma de convenios o acuerdos paralelos a los contratos de adquisición están amenazados por la nueva política comunitaria.

La acción a corto plazo debería dirigirse a mi juicio, en tres ámbitos de actuación:

Por una parte la generación de incentivos a la competitividad a través de fondos adicionales de I+D, que permitan a la industria española incrementar su capital tecnológico y participar en programas cooperativos.

No cabe duda que se abre un escenario muy diferente del anterior, que, a pesar de las críticas que puedan hacerse, ha servido para potenciar y posicionar a nuestra industria. Sin embargo los avances producidos no han sido suficientes e, insistimos, resultará necesaria una política de vigilancia de que las reglas del mercado son para todos y una acción efectiva de apoyo a la investigación y desarrollo especialmente en el marco cooperativo. La participación en las iniciativas cooperativas debe convertirse una prioridad al regularse por las decisiones de los propios partícipes, permitiendo un proceso de incremento de la competitividad al trabajar en un plano de igualdad con grandes empresas internacionales y al margen de las burocráticas reglas comunitarias poco colaborativas con las necesidades de la Defensa de cada estado europeo. La presencia en los organismos de toma decisiones y vigilancia debe ser prioridad a la hora de velar por los intereses nacionales, no por razones de idiosincrasia hispánica, sino porque todos los demas ya lo están haciendo.

El hecho de que esta nueva Directiva entre en aplicación cuando en España no existe un horizonte claro de nuevos programas nacionales, introduce un factor de enorme inestabilidad y deja a las empresas en un entorno de difícil supervivencia. Solo la reactivación del programa de inversiones en niveles superiores a los actuales permitirá garantizar los puestos de trabajo y el capital tecnológico y la participación en condiciones más ventajosas en el nuevo mercado europeo.